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【重磅】金杜 | 掘金困境企业——投资危困房地产项目闲置土地风险全解析
The following article is from 金杜研究院 Author 李春开律师等
本文作者：李春开律师，金杜律师事务所合伙人，公司业务部，执业领域：房地产、基础设施相关的投融资和并购，在与此相关的片区/园区开发、基础设施、城市更新、教育、医养以及相关领域方面拥有丰富经验，主持参与了数十个城镇化开发项目（含新区开发、城市更新等）以及PPP项目，被中国投资协会项目投融资专业委员会聘为“PPP项目专家智库”法务专家； 陈海婷，顾问，金杜律师事务所公司业务部；连牧川，金杜律师事务所律师，公司业务部。
掘金困境企业——投资危困房地产项目闲置土地风险全解析
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前言
通过投资并购方式获取土地在近年来已经成为开发商拿地的常见方式之一，其拿地成本低、拿地时间短，如果研判投资风险可控，即可快速进入开发阶段。近几年以来，伴随调控加码、二三线市场发力，一线房企在全国范围内攻城掠地，加快布局，不少优质存量项目被发掘。
但因应经济环境的影响，现“危困房地产项目”也越来越多进入交易范围，这些项目或因资金断裂，或因征拆拖累，或因规划违法，或因用地手续瑕疵，或因诉讼纠纷，或因市场下行，或因自然灾害等一种或多种因素最终陷入烂尾状态。该等项目往往面临重大开发风险、债务风险、诉讼风险，必须经过一定的“重整期”，解决危困状态后才能进行开发。其投资操作难度比一般房地产并购项目要大，涉及的风险种类更多、风险程度更大、交易结构更复杂，对投资者而言是机遇，更是挑战。
除此之外，此类危困房地产项目亦容易被资产管理公司所青睐，因为房地产项目作为担保物的不良资产往往债权金额大、升值空间大，如果能妥善解决债务问题以及开发风险，往往可能实现较高的处置价值。
作为危困房地产项目的常见投资风险之一，闲置土地问题基本已是“标配”，本文从理论以及实操角度，结合金杜房地产团队项目经验，为读者深入分析在此类项目中应如何排查、分析、应对闲置风险，希望能对投资者有所帮助。
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闲置土地处置制度概述
2.1 制度渊源
早在我国土地有偿使用制度确立之初，《土地管理法》（1987）就规定了“未经原批准机关同意，连续二年未使用则收回用地”的基本规则。随着80年代末期开始的“开发区热”、“房地产热”，地方政府土地供应不断加码，引发了市场上的囤地热潮。受1992-1993年房地产泡沫与经济过热的影响，过度供给的土地无法如期开发，陷入闲置状态，引起了政府重视。
1994年《城市房地产管理法》在法律层面正式确立了闲置土地处理的基本规则，这一规定基本借鉴了厦门片区开发中闲置土地处置经验，赋予政府“征收闲置费”以及“无偿收回土地使用权”两种手段。在《城市房地产管理法》于1995年1月1日正式生效后，国家土地管理局在1995年连发了两份文件（〔1995〕国土〔建〕字第31号、〔1995〕国土〔建〕字第99号），开始在全国范围内开展闲置土地处置工作。
2.2 正式立法
1999年《闲置土地处置办法》的出台，标志着闲置土地处置正式步入法制轨道，可以说是政府对闲置土地处置经验的阶段性总结。但实际上，土地处于闲置状态并非是单一因素造成，该项指标实际是房地产法律制度、房地产市场、金融市场以及国家宏调控的综合反映。个别企业因自身经营困境无力开发导致闲置，是市场经济体制下不可避免的现象，但若该现象呈现普遍状态，则说明房地产市场出现了“系统性病症”，并不仅仅是土地使用者的单方责任，单靠惩罚式的治理并不能解决问题。
因此，国土资源部于2012年重新制订了《闲置土地处置办法》，对闲置土地概念作出规范界定、明确了闲置土地调查和认定的“正当程序”、正视了闲置土地归责中的“政府原因”并明确进行列举。其立法意义不仅在于规范行政、保护相对人权益，更在于由“处罚”到“处置”、从“事后监管”到“事前预防”的整体思路转向，其立法目的在于设置由政府和企业通力寻求解决方案、盘活土地的机制。由此可见，闲置土地处置制度是促进土地节约集约利用的重要环节。
2.3 地方性差异
结合我们在全国不同区域的实践经验来看，与其他行业相比，房地产市场更加具有地方性特色，因此房地产法律制度亦具有地方性差异，各个城市之间的历史人文、地质环境、城市化进程、法治意识不同，闲置土地的主要成因不同，其处理闲置土地的态度倾向、立法水平、执法口径亦存在差异。
例如，作为房地产“大课堂”的海南，其面临的闲置问题要比其他城市更严重，因此处置力度更大、处置方式更多样，如其独创的《换地权益书》模式。再以深圳为例，其城市化发展的初期有明显的工业推动因素，并且集体土地在市场中占据优势地位，这与其他城市的城乡二元结构并不相同，因此在2007年才开始征收闲置费。再以中山为例，因其历史上大量向无开发能力的私人供地，导致闲置土地规模居全省前列，为统一解决全市闲置问题而设定了“政策过渡期”，放宽闲置责任认定。而对于那些尚未大规模开展城市化的三四线城市来说，闲置土地未必对经济发展构成影响，政府处置闲置土地的力度可能并不大。
总之，每个城市都有自己的闲置成因，自己的处理方式，在理解闲置土地制度时，这种地方性差异不容忽视。
2.4 法律责任双重属性
房地产法从来不是单一的公法或者私法，土地供应是一项同时涉及行政权以及物权的复合法律行为。对于闲置土地处置而言，其兼具公法与私法的双重属性。从90年代后期开始，国土部门的出让合同中对于闲置费、无偿收回条款就进行了普遍约定，由此闲置土地的法律责任亦同时具备了“违法责任”以及“违约责任”的双重属性。这一竞合会直接导致闲置土地责任的定性及法律适用存在双重属性，实践中需同时依据行政法、合同法的规则来分析看待。
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风险排查与认定
3.1 审查要素及方法
对投资来说，通过尽职调查来排查项目的闲置风险是基本手段，根据《闲置土地处置办法》（2012）的基本规定，需审查的基本要素包括：
根据挂牌文件、出让合同、划拨决定书或者其他与国土部门的协议文件等确定应动工开发日期；
结合现场调研情况以及施工许可证、施工日志、监理日志、与施工单位的工程合同、付款凭证等确认实际动工日期、停工日期；
结合现场调研情况以及建设工程规划许可证、总平面图等判断已开发面积；
结合立项审批文件、审计报告、财务数据报表等判断投资进度；
如已进入闲置调查程序，还需结合《闲置土地调查通知书》、申辩材料、听证材料、《闲置土地认定书》等文件，判断闲置处理进展。
就危困房地产项目而言，除向交易对方收集资料之外，我们还建议投资者委托专业律师调取国土详档，因为该类项目长时间陷入开发停滞状态，一般会存在人员更替、资料交接不完善、疏于保存的情况，尤其是挂牌文件、与国土部门签订的变更协议、补充协议、延期动工申请等文件或者政府内部会议纪要，对准确判断闲置土地风险至关重要。
此外，亦可通过网络检索方式查询项目是否已被列入闲置名单。如果初步认为项目已经涉嫌闲置问题，并且可能没有政府原因，则应当慎重对待政府访谈（尤其是与监察执法部门），避免引起政府关注。
3.2 构成要件认定难点
《闲置土地处置办法》（2012）虽对闲置土地构成要件作出了相对明确的规定，但并未能完全考虑基建程序的多样性，实践中一般会遇到以下认定难点：
(1) 宗地标准认定问题
对于正常挂牌出让用地而言，一个项目往往只有一宗地，并且一宗用地只对应一份出让合同/划拨决定书、一份国土证，不存在争议。但对于成片开发的项目而言，单个项目可能是由多个地块构成，并且可能有多份出让合同/划拨决定书，甚至一份出让合同/划拨决定书可能会分割成多个国土证，由此会导致“宗地标准”难以确定。
如从土地使用者开发义务基础分析，其来源于出让合同/划拨决定书的约定，因此宜以出让合同/划拨决定书确定的宗地为标准，如果明确了分期开发，则还应考虑宗地分期情况，多地的闲置土地处置规定均持此观点。例如，实践中开发商以多个地块整体规划为由，主张某份出让合同项下虽未开发，但项目整体投资已达25%，不构成闲置土地，此种主张在实践中容易引起争议，也有判例不予支持（可参考(2012)穗中法行终字第1042号案）。
至于国土证分割登记后的宗地认定标准则存在一定争议，实践中多数地方会以分割登记后的国土证确定宗地（包括海南、湛江、长沙、中山等地），并且根据分割登记后的日期确定动工开发日期，但也有部分地方仍按出让合同/划拨决定书确定宗地（如珠海、清远）。
(2) 动工开发面积认定问题
首先需明确的是，无论是应动工开发面积，还是已动工开发面积，均指建筑物的“基底面积”（可参考国土资源部网络答复[1]），并不包含道路、绿化、广场等部分，仅进行土地平整或者建立围墙无法认定已动工开发面积。
不过，实践中部分危困房地产项目可能并未进行实质报建阶段，难以依据规划许可文件确定应动工开发面积，有部分地方针对此种情况规定以有效规划条件规定的建筑密度来确定应动工开发面积（如清远、中山）。如项目已经进行实质报建，则还需结合平面图以及现场施工情况计算面积比例。
(3) 投资额认定问题
早在国土资厅函[2002]101号文中，国土资源部就已经明确总投资额是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用，《闲置土地处置办法》（2012）进一步明确为不含“国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费”，不过“应投资总额应以何文件为准”这一问题一直未能明确。
同样从土地使用者开发义务基础分析，应投资总额宜以出让合同/划拨决定书约定的投资额为依据。不过，实践中多数出让合同并未明确投资额，因此多数地方规定以立项文件（备案、批复或核准文件）确定的投资额为依据，也是实操中常见做法。但实际上，上述两项文件明确的投资额与实际情况可能并不相符，此时部分地方会从实质出发，根据项目报建方案委托专业机构评估（如海南）。
对于上述争议，在中央法规未统一明确之前，只能参考地方性规定以及地方实操确定。
3.3 闲置土地归责分析
如果确认项目用地已经构成闲置，则还需进一步判断应当归责于企业自身原因还是政府原因。《闲置土地处置办法》（2012）第八条对于政府原因造成的闲置做了明确规定，其中最为常见的两点为土地交付地问题和规划调整问题：
(1) 土地交付问题
为预防闲置土地产生，《闲置土地处置办法》（2012）规定了“净地交付”制度，要求作为出让人的政府方妥善履行交地义务，使土地①土地权利清晰；②安置补偿落实到位；③没有法律经济纠纷；④地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；⑤具备动工开发所必需的其他基本条件。
上述净地交付主要指达到法律权属上的“净地状态”，并不一定指“平整交付”，如果出让合同约定了现状交付标准，则土地使用者不能以项目用地未完全平整、用地上存在未拆除的建筑物为由主张政府原因（可参考(2018)辽0214行初44号案），因为这并不构成妨碍动工开发的理由。
此外，如果动工开发基本条件已经具备，土地使用者亦无法以周边配套不完善为由主张政府原因。例如项目用地有未通热、通气、通网或者是其他影响设计、销售和运营（但不影响开工）的因素（如仅影响退界的高压线），虽确实对后续开发有一定影响，但不足以达到无法动工开发的程度，因此难以主张是政府原因（可参考（2017）内08行终16号），这反而是企业在取得用地前应当了解并评估自身是否可接受的事项。
(2) 规划调整问题
并非所有的规划调整问题都能构成政府原因，而应当根据因果关系认定原则判断规划调整是否会对土地使用者报建产生实际的障碍。比如有些规划是土地使用者因自身需求向政府申请调整规划，自然不能主张政府原因，再比如有部分偏远地区未有控规覆盖，或者用地规划处于调整中，但政府允许依据已核发的规划条件进行报建，土地使用者为达到更优的规划条件而“等待”新规划实施，从而导致土地闲置，就不能主张是政府原因（可参考(2018)冀10行终78号）。
因此，除非土地使用者事实上无法报建，或者报建时被政府以规划调整为由拒绝，才有可能以规划调整为由主张政府原因。
除此之外，军事管制、文物保护、群众信访等事项亦可归责于政府原因，《闲置土地处置办法》（2012）第八条第（六）项还约定了政府原因的概括性条款，因此只要政府行为与土地使用者无法动工开发之间存在因果关系，即可主张政府原因。例如在（2014）鄂安陆行初字第00100号案中，法院就以国土部门未交付土地使用权书（即国土证），导致土地使用者无法办理相关的建设、规划手续为由，确认国土部门收回土地使用权的行政决定违法。
3.4 闲置责任的时效性问题
危困房地产项目的时间跨度一般比较久远，甚至有可能是在《闲置土地处置办法》出台之前就已经出让的用地，此时需注意闲置属于持续性违法状态，无论其供地时的法律环境如何，在持续违法的情形下，都有适用《闲置土地处置办法》的空间。
那么，如果持续性违法状态被纠正之后该怎么认定呢？例如，投资者取得处于闲置状态的危困房地产项目后顺利盘活土地进行了实质性开发，“历史闲置”的责任是否还需顾虑？
我们需对闲置责任的两种承担方式（无偿收回、闲置费）分别分析。依据《关于印发<关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见>》（[1997]国土[法]字第153号）第五条的规定，无偿收回土地使用权的决定属于行政处罚，那么投资者完全可依据《行政处罚法》第二十七条、第二十九条的规定，主张违法行为已经纠正或者已过追诉时效。但对于闲置费而言，尚未有明确依据表明其属于行政处罚（因为它不属于罚款，亦不在法定行政处罚种类之列）。实际上，闲置费自2001年开始就一直被列入“行政事业性收费目录”之中，而行政事业性收费并无时效概念，也就不存在追诉时效问题。
不过，我们在实践中鲜见有国土部门追究历史闲置责任的情形，因为这与闲置土地处置制度的立法目的相违背，断然向土地使用者追究已不存在闲置情形土地的闲置责任，有可能会造成新的闲置土地，这并不合理。为避免这一问题，实践中有地方会要求土地使用者在报建之前必须先行处理闲置问题（如中山），只有在缴纳闲置费之后才能办理报建手续。
3.5 一级开发阶段的闲置
与正常出让或转让类的项目相比，城更/旧改/棚改/城改类的项目其实更容易陷入危困状态，主要是因为这一阶段融资相对困难，并且一级开发会涉及更多的利益冲突，操作难度较大。
如果项目未完成出让程序，则其并不在《闲置土地处置办法》调整范围，也不属于闲置土地的范畴，有部分构成“批而未供”，有部分属于“拆而未用”，这类型的闲置在国家层面尚未有成型的处置制度，投资者应当关注的是其各类征地批文及项目批文是否仍然适用。
如果开发主体通过资产转让方式进行了土地整合或者是自行改造的范畴，则有可能是先取得土地再拆除建筑的操作方式，如果其中不包含出让程序，则实际动工开发日期难以确定，可能会因为拆除合法建筑导致新的闲置情形。例如，中山就对此类情况规定以拆除完毕之日起一年作为动工开发期限。
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风险程度分析
在判断项目是否构成闲置土地，并分析其闲置归责原因后，可进一步分析其风险程度以及对交易的影响。
4.1 对投资测算的影响
如果项目用地已经被认定为闲置，并且需要缴纳闲置费，则投资者应当在测算阶段预留该笔资金，同时还应注意依据《闲置土地处置办法》（2012）第十四条的规定，闲置费无法计入开发成本，对税费测算亦有影响。此外，闲置土地在出让合同项下会同步存在逾期开工、逾期竣工的违约责任，基于闲置土地责任具备的双重性，逾期违约金与闲置费虽然性质相同，但其法律属性不同（前者属于民事责任，后者可解释为行政责任），因此并行收取并无法律障碍，并且土地使用者难以以违约金过高为由进行抗辩，该等风险支出均需在投资测算时一并考虑。
投资危困房地产项目的重点之一即是控制相关的债务风险，排除债权人对后续项目开发的干扰，这往往需要预留大笔交易价款，亦是投资危困房地产项目的核心成本，如果因为闲置费、逾期违约金的数额过高导致预期利润率不足，则有可能直接影响项目投资可行性。
4.2 对于交易标的影响
如果项目用地已经被认定为闲置，并且政府已经作出收回决定，则只能考虑通过行政复议或者行政诉讼的途径处理，交易标的本身将存在不确定性，投资者应当咨询专业律师意见对行政复议或者行政诉讼的结果进行预判。不过，即使预判乐观也不能掉以轻心，如果政府已有较强的收回项目用地的决心（也即并不仅仅因为闲置问题），则政府还有可能通过其他途径收回项目用地，例如主张批地手续违法或者主张因公共利益需要进行土地征收，相关案例在实践中屡见不鲜（如(2012)行提字第26号案）。
如果闲置确实存在政府原因，也不能简单认为风险可控，因为政府原因往往说明项目用地可能存在征拆、规划、军事、文物等方面的重大风险。例如，项目用地可能存在权属冲突，而原权属人可能正在起诉国土部门主张撤销批地，再比如项目用地所在区域规划可能已无法满足原有开发条件，或者受环保政策影响，不能继续开发。此外，政府也有可能在考虑协议收回、土地置换或者变更开发条件，致使交易标的存在不确定性。
4.3 对于交易安排的影响
根据《闲置土地处置办法》（2012）第二十四条的规定，如被认定为闲置土地，则在处理完毕之前无法办理转让、出租、抵押和变更登记手续。而在实践中，为避免闲置土地的非正常流转，国土部门在办理上述手续时可能会同步审查是否存在闲置情形。如果投资者在交易中安排有上述操作，则需评估相关登记手续可能无法办理的风险，如以项目用地抵押作为担保、通过资产转让获取项目用地的交易安排可能难以实现。
4.4 其他衍生风险
除上述交易风险外，闲置土地还可能产生其他衍生风险。例如，依据《闲置土地处置办法》（2012）第二十四条的规定，若项目公司被认定为恶意囤地、炒地的，则在处理完毕之前无法申请用地，也就无法参与招拍挂程序。此外，基于金融行业合规性监管要求，房地产公司在发行股票、债券以及进行并购贷、开发贷、ABS融资等环节均会受到影响，《闲置土地处置办法》（2012）第二十六条亦规定了将闲置信息“抄送”至金融监管部门的机制。
4.5 闲置责任与民事权利冲突
在危困房地产项目中，闲置责任与民事权利往往存在冲突，这主要是项目用地上的抵押权和司法查封。《闲置土地处置办法》（2012）暂未对此冲突作出明文规定，仅在第十三条、第十四条赋予了抵押权人的知情权，因此项目用地抵押权并不会对闲置土地造成实际影响。而至于司法查封，依据《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发[2008]178号）的规定，国土部门需与法院“协商处理”。
在实践中，有的项目业主为规避闲置土地责任，甚至会通过虚假诉讼的方式主动查封项目用地，并以国土资发[2008]178号第二条第（四）项的规定为由，主张因司法查封而无法开发，不构成闲置土地。
由于危困房地产项目往往涉及债权人、施工单位、购房业主的权益保障问题，国土部门一般会谨慎处理，不会轻易无偿收回，但投资者需做好与国土部门沟通的充分准备。
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风险应对与投后管理
如果土地闲置情形已是既成事实，并且难以在短时间内脱离闲置状态，则该风险难以在正式交割前完全排除，只能考虑在交易文件中明确责任承担主体。但如果危困房地产项目已经进入了闲置调查和处置程序，并且已经有较大收回风险，交易标的本身即存在不确定性，则我们建议此时以投资人身份与国土部门沟通，通过重新约定动工开发期限的方式消除闲置影响后再正式获取项目。依我们的经验来看，如果项目开发与政府规划和利益不存在矛盾，国土部门实际是乐于见到新投资者介入，帮其解决闲置问题。
我们认为，要想成功获取危困房地产项目，实际是“三分靠投前防范、七分靠投后管理”。无论是后期的债务管理和诉讼应对，还是开发手续的完善，均需要投资团队持续跟进管理，如果前期设计的交易安排不能得到有效、及时的执行，则不仅危困状态难以解除，甚至有可能产生新的复合型风险。因此，投资者在介入项目后应当及时进入开发阶段以消除闲置状态，如果短期内无法开发或者存在政府原因的情形，则应当考虑保存书面证据，以为日后的申辩做准备。
尤其是投资危困房地产项目的金融机构（主要是资产管理公司），由于其自身缺乏相应的开发能力，工作重心主要在于债务整理，对于项目端的投后管理不够重视，便容易导致项目情况进一步恶化，甚至是被政府无偿收回，因此宜与开发商共同合作、双管齐下，盘活资产。
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结语
根据2018年第十三届全国人大表决通过的政府机构改革方案，自然资源部正式成立，其成立后发布的第1号文件《关于健全建设用地“增存挂钩”机制的通知》（自然资规〔2018〕1号）便将批而未供和闲置土地的处置情况作为下达新增建设用地指标的重要参考依据，并在《落实国务院大督查土地利用计划指标奖励实施办法》（自然资办发〔2019〕8号）将“批后供地率高、闲置土地少”作为奖励条件之一。可以预见，未来各地方对于处置闲置土地将有更大的动力和决心，闲置土地处置相关的规定也会愈加完善，投资者在面对危困房地产项目时亦应更加关注该项风险。
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